Motivos y alcance de la declaración de inconstitucionalidad de Ley Valenciana de Custodia Compartida

por | 13,Dic,2016 | Derecho de Familia y divorcio | 0 Comentarios

Valencia Ley Custodia Compartida declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional mediante resolución de fecha 16 de noviembre de 2016.
La inconstitucionalidad de la ley valenciana “de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven”, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, más  conocida como Ley de Custodia Compartida,  se ha declarado al resolver  el recurso  de inconstitucionalidad  presentando el día 4 de julio de 2011, el Abogado del Estado, en nombre del Presidente del Gobierno, presentó escrito de interposición de recurso.

Motivo de Impugnación

Los motivos por la Abogacía del Estado solicita la inconstitucionalidad de la Ley de Custodia compartida son los siguientes:

a) Ley de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, Ley de Custodia Compartida, es el segundo paso que da la Comunitat valenciana en la elaboración de un Código Civil especial propio, que inició con la LREMV, también recurrida ante este Tribunal, con el expresado propósito de recuperar los antiguos Fueros del histórico Reino de Valencia, desarrollarlos y adaptarlos a los valores y principios constitucionales.

La diferencia que presenta este recurso frente a aquél es que, en este caso, ni siquiera consta que los antiguos Fueros valencianos derogados en 1707 contuvieran una especialidad civil conexa con las materias objeto de la LCV 5/2011, por lo que difícilmente podría justificarse la subsistencia hasta nuestros días de una costumbre foral sobre la materia….

b) Para la Abogacía del Estado, la Ley de Custodia Compartida de nuevo rompe con la pacífica interpretación del art. 149.1.8 CE, en cuya virtud las comunidades autónomas sin derecho foral compilado sólo tienen competencia para legislar las costumbres derivadas de los antiguos fueros que hayan subsistido.

c) Los Estatutos de Autonomía están jerárquicamente subordinados a la Constitución, según resulta de sus arts. 147.2.d) y 161.1.a) y del 27.2.a) LOTC. Por tanto, dado que no pueden ampliar sus competencias, más allá de lo permitido en la Norma fundamental.

d) El Decreto de Nueva Planta promulgado el 29 de junio de 1707 supuso la definitiva abolición y derogación de los fueros de Valencia -que nunca se recuperaron, a diferencia de lo ocurrido en otros territorios- el representante del Gobierno de la Nación concluye que tras casi tres siglos de vigencia del Derecho civil común en aquella Comunidad autónoma, el Derecho civil valenciano que pueda estar vigente es exclusivamente de carácter consuetudinario, y vinculado esencialmente a costumbres de carácter agrario o pesquero, además de los arrendamientos históricos. Por ello, aunque la opinión doctrinal mayoritaria admite la posibilidad de recuperar esas costumbres, rechaza sin embargo la “recuperación romántica o indiscriminada” del Derecho foral valenciano.

e) La ley valenciana se aparta deliberadamente de la terminología del Código Civil, especialmente en lo que ésta denomina régimen de convivencia compartida (arts. 3 y 5), introduciendo notable confusión en el concepto de custodia. Tampoco coincide en el contenido de los restantes preceptos se ajusta al Código Civil.

f) La competencia legislativa civil en este caso la ostenta de manera exclusiva el Estado, incluso aunque la norma valenciana se limitara a reproducir exacta y fielmente la norma estatal, de acuerdo con la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, sería inconstitucional.  Es más, el riesgo de esta práctica legislativa adquiere una especial intensidad cuando concurre el vicio de incompetencia material de la Comunidad Autónoma, «porque si la reproducción de normas estatales por Leyes autonómicas es ya una técnica peligrosamente abierta a potenciales inconstitucionalidades, esta operación se convierte en ilegítima cuando las Comunidades Autónomas carecen de toda competencia para legislar sobre una materia (STC 35/1983). En este sentido, cumple recordar lo declarado por este Tribunal en su STC 10/1982 (FJ 8) y más recientemente recogido en las SSTC 62/1991 [F. 4, apartado b)] y 147/1993 (FJ. 4) como antes citamos, la simple reproducción por la legislación autonómica además de ser una peligrosa técnica legislativa, incurre en inconstitucionalidad por invasión de competencias en materias cuya regulación no corresponde a las Comunidades Autónomas».

Motivo de oposición

La Generalitat defiende que el calificativo “foral” incluido en el art. 49.1.2ª y en la disposición transitoria tercera del EACV para referirse al Derecho civil valenciano, resulta esencial para la resolución de este litigio por ser el que justifica la plena recuperación del Derecho del histórico Reino de Valencia contenido en sus antiguos Furs derogados en 1707 para la representación de las Cortes Valencianas es Ley Orgánica de Transferencias a la Comunidad Valenciana de competencias en materia de titularidad estata l(LOTRAVA) y el respeto a la doctrina de la STC 121/1992 lo que conduce necesariamente a afirmar que la competencia legislativa de la Generalitat en materia de Derecho civil no deriva de la aplicación del art. 149.1.8 CE, sino de la transferencia llevada a cabo por la LOTRAVA.

El Tribunal Constitucional rechaza los argumentos de la Generalitat y afirma que  la Comunitat Valenciana haya asumido estatutariamente la competencia en materia de “conservación, modificación y desarrollo” de su Derecho civil foral (art. 49.1.2 EACV), el calificativo “foral” incluido en la reforma estatutaria referido al derecho civil foral valenciano (art. 49.1.2 y disposición transitoria tercera EACV) no puede alterar en techo competencial establecido en el art. 149.1.8 CE. Ni la LOTRAVA, ni otros principios informadores de la actuación de los poderes públicos autonómicos contenidos en el EACV (en concreto en su art. 7.1 y disposición transitoria tercera) permiten modificar o superar el ámbito delimitado por el art. 149.1.8 CE. centrando el debate en la interpretación que debe dársele al citado art. 149.1.8 CE, tema ya resuelto en el caso de la Comunitat Valenciana en la STC 82/2016, FJ 4, y en la STC 110/2016, FJ 5.

En la Sentencia se insiste en  que “la expresión ‘allí donde existan’ referida a los derechos civiles forales o especiales, como presupuesto indispensable para ejercer la competencia legislativa ex art. 149.1.8 CE alude a la previa existencia de un Derecho civil propio (SSTC 28/2012, de 1 de marzo, FJ 3, y 81/2013, de 11 de abril, FJ 4). Una preexistencia que no debe valorarse además con referencia a cualquier coordenada temporal, como se pretende desde la Comunidad Autónoma, sino muy precisamente ‘al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución’ (STC 121/1992, de 28 de septiembre, FJ 1) o ‘a la entrada en vigor de la Constitución’ (SSTC 88/1993, de 12 de marzo, FJ 1, y 31/2010, de 28 de junio, FJ 76), sin que sea lícito, remontarse a cualquier otro momento anterior.

La remisión a los “derechos civiles forales o especiales” alcanza “no solo a aquellos derechos civiles especiales que habían sido objeto de compilación al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución, sino también a normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria preexistentes a la Constitución”, es decir, a aquellas que “tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días, subsistiera en el territorio de la Comunidad Autónoma, siendo notoria la inexistencia de toda regla escrita que, antes de la Ley hoy impugnada, ordenara en dicho ámbito cualquier instituto civil de modo especial respecto al Derecho común” (STC 121/1992, FJ 1)…

En cuanto a la Comunidad Autónoma de Valencia, como ya pusimos de manifiesto, la costumbre es susceptible de legislarse, de tal modo que mediante el ejercicio de la competencia legislativa autonómica el derecho consuetudinario puede pasar a ser derecho legislado [STC 82/2016, FJ 4 d)]…..”

¿Porqué declara en Tribunal Constitucional la Inconstitucionalidad de la Ley de custodia compartida?

El Tribunal Constitucional estima el recurso al entender que no se ha aportado prueba que permita apreciar la concurrencia de los requisitos que el art. 149.1.8 CE exige para que la Comunidad Autónoma de Valencia pueda regular las relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en uso de su competencia para conservar, desarrollar o modificar su propio derecho civil valenciano, ya que no se ha demostrado pervivencia de normas consuetudinarias que permitieran reconocer siquiera una referencia a costumbres vigentes hasta 1978, tras la derogación de los Antiguos Fueros del Reino de Valencia, derivándose la falta de competencia de la Comunitat Valenciana, en este caso, para regular las consecuencias civiles de las relaciones paterno-filiales tras la ruptura de la convivencia de los progenitores.

El Tribunal Constitucional declarar la inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, porque, aunque  reconoce la posibilidad legítima de la Comunitat Valenciana de legislar las normas civiles consuetudinarias, entiende que en el caso de la materia de derecho de familia concernida no se ha probado su vigencia en el territorio autonómico y, en consecuencia, no se cumplen los requisitos exigidos por el art. 149.1.8 CE para el reconocimiento de la competencia a la Comunidad Autónoma.”

Alcance de la declaración de insconstitucionalidad

Ley valenciana, que entró en vigor en mayo de 2011,  fue suspendida  cautelarmente cuando  se admitió a trámite el recurso del Gobierno, dicha suspensión se levantó en el 22 de noviembre de 2011, por lo que se ha venido aplicando en los Tribunales desde entonces.  La declaración de inconstitucionalidad no afectará a las Sentencias que ya hayan sido dictada. La Sentencia del Tribunal Constitucional entiende que las decisiones adoptadas por los órganos judiciales durante la vigencia de la Ley de custodia compartida que ahora se declara inconstitucional, en relación a la fijación de un determinado régimen de guardia y custodia para los hijos menores -independientemente de cuál fuera el régimen que indiquen como preferente o deseable los legisladores estatal y autonómico-, se fundaron en la aplicación del principio que rige esta materia que no es otro que el del beneficio y protección del interés del menor.

Voto Particular a Sentencia

El Magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos ha formulado un voto particular a la sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 3859/2011, que manifiesto su discrepancia con la fundamentación jurídica y y el fallo de la Sentencia, que, en su opinión, hubiera debido ser íntegramente desestimatorio.

Este mismo formuló votos particulares  en las SSTC 82/2016 y 110/2016 manifestándose a favor de la constitucionalidad de las competencias que ostenta la Comunitat Valenciana en materia de derecho civil foral referidas a la regulación del matrimonio.

El magistrado discrepa de sus compañeros por los siguientes motivos:

  1. La ley impugnada se funda en una competencia reconocida inequívocamente en la reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana.
  2. lLos derechos históricos en materia de instituciones privadas son reconocidos por el Tribunal Constitucional cuando se consagran en un estatuto de autonomía.
  3. Aunque no fuera así, dentro de las competencias ordinarias en materia de Derecho civil, la Comunitat Valenciana puede regular esta materia.

Es de destacar que el magistrado considera que la modificación del año 2006 del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana ha alterado sustancialmente la competencia de esta comunidad autónoma en materia civil, pues en general para todas las competencias, el art. 7.1 dirige un mandato a la Generalitat para “la recuperación de los contenidos correspondientes de los Fueros del histórico Reino de Valencia”, y considera que “es del todo imposible desconocer la importancia que tiene en materia competencial disposición transitoria (que, recordemos, invoca la “competencia exclusiva” en materia civil), el artículo séptimo, y, en su conjunto, la apelación a la normativa foral histórica del Reino de Valencia, reiterada persistentemente en el nuevo Estatuto. Mantener que las referidas disposiciones carecen de relevancia competencial alguna implica, a mi juicio, una trivialización de la modificación del Estatuto de Autonomía y, en último término, del Estatuto en sí y de la normativa foral histórica cuya recuperación se ordena en el marco del ejercicio de la 3 competencia en Derecho civil de la Generalitat. Por no salirme de las referencias al Código Civil felizmente gratas (al menos en este caso) a la opinión mayoritaria, debo recordar que una norma capital en la interpretación de los contratos, unánimemente considerada aplicable también a cualquier proposición jurídica, y por ende, a las normas, establece que si una cláusula admite diversos sentidos deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto. Con la interpretación que sustenta la opinión mayoritaria la disposición transitoria tercera del Estatuto de Autonomía se limitaría a dirigir un evanescente mandato al legislador para que al desarrollar el Derecho civil trate de armonizarlo con el contenido de los antiguos fueros. Este mandato, aparte de estéril, no tendría sentido, habida cuenta del carácter consuetudinario al que la propia opinión mayoritaria reduce el alcance del Derecho civil valenciano”. El magistrado considera que “resulta improcedente plantearse aisladamente la inconstitucionalidad del acto dictado en el ejercicio la competencia controvertida, en este caso la Ley de Régimen económico matrimonial valenciano, pues esta trae causa directamente del Estatuto.”

Consencuencias de la declaración de inconstitucionalidad

 La nulidad de la Ley Valenciana de custodia compartida conlleva que las nuevas asuntos de divorcio con menores estará vigente nuestro Código Civil. Ello no implica que el régimen de custodia compartida no se siga aplicando, si bien, ya no será el régimen de aplicación preferente. No hay que olvidar que el Tribunal Supremo ha considerado éste régimen normal e incluso deseable,  porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable y garantiza a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

 Aunque ya son muchos los Jueces los que se muestran favorables a la aplicación de la custodia compartida, será necesario acreditar que es lo más beneficioso para el menor.

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Descargar voto particular Sentencia de declaración de inconstitucionalidad de la Ley de custodia Compartida

 

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